Vantagem do Artigo 193 da Lei 8.112/90: decisão do Tribunal de Contas da União

Fonte: Glauce de Oliveira Barros

18/02/2022

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Resumo. Abordagem à decisão do Tribunal de Contas da União [TC 035.933/2019-4, acórdão nº 565/2021], sob a ótica do histórico que compõe o normativo jurídico Brasileiro, amparado verticalmente aos ditames da Constituição Federal. Inconstitucionalidades encontradas no acórdão: i) usurpa a competência do Supremo Tribunal Federal e do Poder Legislativo; ii) viola o princípio da separação dos Poderes da República; iii) exorbita a competência constitucional atribuída pelo artigo 71, III, da CF/88; iv) viola: o direito adquirido; o ato jurídico perfeito; a coisa julgada; o princípio da segurança jurídica; o caráter contributivo do regime próprio de previdência social dos servidores titulares de cargos efetivos; No âmbito infraconstitucional, a decisão exorbita as atribuições traçadas pela Lei n. 8.443/92, nega existência às normas vigentes que compõem o sistema jurídico brasileiro, que permitem a incorporação de vantagem remuneratória que compõe a base de cálculo para a incidência do tributo previdenciário, no proventos da aposentadoria; viola: as Leis nºs. 8.112/90, 8.911/94, 8.852/94, 9.624/98.

Palavra chave. Vantagem. Artigo 193. Lei 8.112/90. Lei 8.911/94. TCU.

Controle de constitucionalidade. Competência do STF

O acórdão resulta do acolhimento de representação formulada pela Secretaria de Fiscalização de Integridade de Atos e Pagamentos de Pessoal e de Benefícios Sociais – Sefip, em fiscalização automática e contínua nos dados cadastrais e nas folhas de pagamento de diversos órgãos da Administração Pública Federal (TC-022.202/2019-6). A violação legal detectada na fiscalização vem justificada no fato de o entendimento firmado no acórdão TC n. 1.599/2019, que analisou aposentadoria de servidor do Ministério Público Federal, não estava sendo observado pelos demais órgãos da administração pública. Acolhida, por meio do processo TC 035.933/2019-4, acórdão TC nº 565/2021, o Tribunal de Contas da União – TCU determina aos órgãos da Administração Pública Federal direta, autárquica ou fundacional, que no prazo de 15 (quinze) dias da notificação, iniciem os procedimentos para identificação dos casos e, promovam a oitiva de todos os aposentados e pensionistas que se encontrem na situação descrita no processo, com vistas à regularização, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, do pagamento da vantagem denominada “opção”, prevista no art. 193 da Lei 8.112/1990, devendo, os órgãos, adotarem os parâmetros alinhados nos itens do acórdão: 9.2.1.1. o pagamento da “opção” deverá ser suprimido, no caso dos beneficiários cujos atos de concessão foram emitidos há menos de cinco anos e se encontrem pendentes de julgamento pelo TCU; 9.2.1.2. o pagamento da “opção” deverá ser transformado em vantagem pessoal, a ser absorvida por quaisquer reajustes futuros, no caso dos beneficiários cujos atos de concessão foram expedidos há mais de cinco anos, desde que ainda não tenham sido julgados ou considerados tacitamente registrados pelo TCU; 9.2.1.3. o pagamento da “opção” deverá ser transformado em vantagem pessoal nominalmente identificada, sujeita exclusivamente ao reajuste geral dos servidores públicos federais, no caso dos beneficiários cujos atos de concessão tenham sido julgados legais ou considerados tacitamente registrados pelo TCU há mais de cinco anos; 9.2.2. promovam levantamento e enviem, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, à apreciação desta Corte de Contas, os eventuais atos de aposentadoria e de pensão civil que contemplem o pagamento da parcela “opção” nas circunstâncias tratadas neste processo, expedidos há mais de cinco anos, por meio do sistema e-Pessoal, caso ainda não o tenham providenciado; 9.2.3. se abstenham de emitir novos atos de concessão que contenham a irregularidade tratada nestes autos. 9.3. ordenar à Sefip que: 9.3.1. no prazo de 15 (quinze) dias, inicie os procedimentos para identificação dos casos de todos os aposentados e pensionistas que se encontrem na situação descrita neste processo, cujos atos de concessão tenham sido julgados legais ou considerados tacitamente registrados pelo TCU há menos de cinco anos, com vistas à promoção da revisão de ofício, prevista no art. 260, § 2º do Regimento Interno, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias.

Na análise do acórdão paradigma [n.1.599/2019-Plenário], o TCU apreciou o ato de aposentadoria de servidor do Ministério Público Federal, que teve incorporado em seus proventos o percentual estabelecido no artigo 2º da Lei 8.911/94. Não obstante, a indicação expressa do fundamento legal que ampara o ato, o órgão fiscalizador, naqueles autos, utiliza os fundamentos do artigo 193, da Lei 8.112/90, e assenta cristalina confusão entre dois institutos jurídicos tratados em legislações distintas: um com natureza jurídica previdenciária, e outro com natureza jurídica remuneratória. Ultrapassa a questão infraconstitucional, por entender que a análise das leis é desnecessária, e inova a jurisprudência da Corte, realizando controle difuso de constitucionalidade, interpretando a redação do artigo 40, § 2º, da CF/88, afasta a aplicação de normas infraconstitucionais limitando proventos do servidor, determinando a exclusão de parcelas que o compõe, inclusive em relação às aposentadorias já registradas naquela Corte. Mais. Invoca o caráter contributivo e a natureza solidária da contribuição previdenciária estabelecida no caput do artigo 40 da CF/88 e, a limitação remuneratória do § 2º, do mesmo dispositivo constitucional e conclui: “4. Em síntese, a concessão da “opção” após a edição da EC 20, passou a ser inconstitucional por dois motivos: em primeiro lugar, porque os proventos de aposentadoria não poderão ser superiores à remuneração percebida pelo servidor em atividade, e, depois, porque desrespeita o regime contributivo instituído pela inovação constitucional, pois sobre essa vantagem, inexistente na ativa, não houve incidência de contribuição previdenciária”. Ainda que não declarada expressamente a inconstitucionalidade incidental, o ato que aprecia a lei em confronto com o Texto constitucional, afastando a aplicação da norma inferior, caracteriza exercício de controle difuso de constitucionalidade (STF, Súmula Vinculante n. 10); exorbita a competência do Poder Judiciário (CF/88, artigos 5º, XXXV e 97); desrespeita o princípio da separação dos Poderes da República, trazido no artigo 2º, da Constituição Federal; viola direito adquirido (CF/88, artigo 5º, XXXVI) já incorporado ao patrimônio jurídico do servidor; e extrapola a competência estabelecida no artigo 71, III, da Lei Maior.

Realiza, na decisão, verdadeira prestação jurisdicional ex officio no bojo do processo administrativo “fiscalizatório”, fundamentado em jurisprudência resultante de apreciação de ato de concessão inicial/ individual de aposentadoria de servidor do MPU. Impõe à Administração Pública Federal, o dever de aplicar a jurisprudência daquela Corte, em detrimento da lei. Assim procedendo, viola o artigo 59, da Lei Maior, que não elenca a jurisprudência entre as normas apreciadas por meio de processo legislativo. Em consequência, viola o princípio da legalidade esculpido nos artigos 5º, II e 37, da CF/88, quando afasta a aplicação dos dispositivos legais que regulamentam o direito à integração da vantagem no cálculo dos proventos da aposentadoria.

O direito de incluir/incorporar a remuneração recebida em atividade, pelo exercício de cargo em comissão, é expressamente previsto nas Leis: 8.112/90, artigos 41, § 1º, 49, § 2º, 62, caput; 8.911/94: artigos 2º, 4º e 11, c/c os artigos 1º e 13 da Lei n. 9.624/98. O valor da vantagem recebida em atividade é incluído na base de cálculo para a incidência do tributo previdenciário.

Ao proferir decisão com efeito normativo, atingindo toda a Administração Pública Federal, o TCU usurpa a competência de legislar atribuída ao Poder Legislativo [artigos 2º e 59, do Texto constitucional] violando o princípio constitucional da separação dos Poderes da República. Afronta, também, o artigo 5º, inciso II da CF/88, quando impõe cumprimento de decisão, sob pena de responsabilidade, para que os órgãos afastem a aplicação do artigo 193 da Lei 8.112/90 e do artigo 2º, da Lei 8.911/94 [denominadas, indistintamente por aquele Órgão, de “vantagem opção”, em clara confusão jurídica dos institutos].

A Constituição Federal conferiu o exercício do Poder Legislativo ao Congresso Nacional (CF/88, artigo 44), composto pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, não estando incluído na composição de sua estrutura o Órgão auxiliar de controle externo. Consequentemente, o órgão auxiliar não tem competência para editar atos, resoluções ou instruções de natureza normativa, em matéria de Direito, obrigando o cumprimento pelos órgãos da administração pública. O artigo 71, da Norma Maior, separou as competências do Tribunal. No inciso III tratou da competência para “apreciar” atos de concessão “inicial” de aposentadoria (atos sujeitos a registro) diferenciando da competência de “fiscalizar” os atos e contratos não sujeitos a registros, trazidos nos incisos V e VI. A Lei n. 8.443 de 1.992, norma processual que define critérios de procedimento, elenca as competências do Tribunal no seu artigo 1º. No inciso V deste artigo, repete a redação do inciso III, do artigo 71, da CF/88. No capítulo II, dessa Lei, trata da fiscalização a cargo do Tribunal e, na seção III, desse capítulo, dispõe sobre a fiscalização dos atos sujeito a registro. Nesta seção III está inserido o artigo 39, que traz na redação do caput e do inciso II, a competência do Tribunal para apreciar, para fins de registro ou reexame, os atos de: II – concessão inicial de aposentadoria, reformas e pensões, bem como de melhorias posteriores que tenham alterado o fundamento legal do respectivo concessório inicial.

O procedimento como se dará a fiscalização dos atos sujeitos a registro, já vem expresso na Lei n. 8.443/92. O Capítulo II disciplina o procedimento da fiscalização a cargo do Tribunal, separando, na seção II, os atos sujeitos a registro e, na seção III, os atos e contratos (não sujeitos a registro). Estabelece como deve proceder o Tribunal na apreciação do ato inicial concessório, na redação do caput do artigo 39. Neste artigo, de forma clara, determina que o procedimento é conforme a direção dos artigos constitucionais indicados na redação do caput daquele artigo, dentre eles o artigo 71, III, da CF/88. Portanto, nos termos do artigo 71, III, da CF/88 e do artigo 39, II, da Lei Orgânica do TCU, a fiscalização do ato sujeito a registro deve ser realizada por meio de “apreciação do ato inicial de concessão”, não comportando o procedimento adotado na representação objeto do acórdão TC 565/2021, que realizou fiscalização por meio das folhas de pagamento dos órgãos da administração [procedimento estabelecido na lei para os atos não sujeitos a registro]. Com amparo nessas disposições constitucionais/legais mencionadas, é que se aponta a ilegalidade no ato do Tribunal de Contas da União, que utiliza do procedimento aplicado na fiscalização de atos e contratos não sujeitos a registro [fiscalização por meio de folha de pagamento], para emitir decisão que alcança os atos de aposentadorias sujeitos a registro, desvirtuando todo o procedimento legal estabelecido na Lei 8.443/92, que segue na linha da competência restrita trazida no artigo 73, III, da CF/88.

O parágrafo único, do inciso II, do artigo 39, da Lei 8.443/92, ao prever em sua redação que os atos sujeitos a registro serão apreciados pelo Tribunal na forma estabelecida no Regimento Interno, se refere a forma pelo qual o ato se apresenta no direito administrativo: i) material [relativa à existência ou inexistência do ato]; ii) jurídica [forma prevista em lei, sob pena de invalidação do ato].

O Regimento Interno do Tribunal de Contas da União, traz expresso em seu enunciado, que aquela norma interna corporis regulamenta as atribuições que lhe conferem os artigos 73 e 96, inciso I, alínea “a”, da Constituição Federal; 1º, inciso X, e 99, da Lei nº 8.443/1992. O artigo 73 da Constituição Federal trata da competência administrativa do Tribunal, assentando o quantitativo de Ministros integrantes daquela Corte; fixa a sede do Tribunal no Distrito Federal e dispõe sobre o quadro próprio de pessoal; prevê jurisdição em todo o território nacional, e, no que couber, as atribuições previstas no artigo 96 da CF/88. Este último dispositivo constitucional trata da competência privativa do tribunal, elencando, como tal: as competências administrativas; a autonomia financeira e, o funcionamento dos órgãos jurisdicionados. Especificamente no inciso I, alínea “a”, dispõe sobre essas competências específicas: “I – aos tribunais: a) eleger seus órgãos diretivos e elaborar seus regimentos internos, com observância das normas de processo e das garantias processuais das partes, dispondo sobre a competência e o funcionamento dos respectivos órgãos jurisdicionais e administrativos;” Por sua vez, a Lei 8.443/92 dispõe no artigo 1º, X, sobre a competência daquele Órgão para elaborar e alterar seu Regimento Interno; e no artigo 99, fixa o quórum para a aprovação desse regimento. Nos termos da Lei mencionada, o artigo 16, V, do RITCU [invocado no acórdão como suporte de legalidade daquele procedimento] não encontra validade na lei para a finalidade que foi utilizada. Tampouco o Regimento Interno da Corte lhe confere esse status. Mencionado artigo está inserido no Título II, do RITCU, que trata da organização daquele órgão. Ao prever que aquela Corte delibere sobre propostas de fixação de entendimento de especial relevância para a Administração Pública, sobre questão de direito, estabelece o quórum de aprovação [2/3 dos ministros, inclusive ministros substitutos convocados.] Apenas estabelece à forma como se dará a deliberação daquela matéria, ou seja, com o quórum de 2/3 dos ministros. O Regimento Interno é norma de organização administrativa, sempre adstrito à previsão da lei, em sentido formal, que estabeleça a competência do órgão e o procedimento a ser adotado no desempenho das competências administrativas. A Norma Interna que estabelece a organização e forma de funcionamento da Corte não tem o alcance de conferir legalidade ao procedimento adotado, e tampouco validar o julgamento, porque nele não houve a apreciação in concreto de ato de concessão de aposentadoria, mas análise abstrata de uma situação fática colocada em procedimento de fiscalização de folha de pagamento que faz alusão a desobediência da jurisprudência da Corte.

O artigo 4º da Lei n. 8.443/92 e o artigo 73 da CF/88, não conferem competência, à Corte, para legislar sobre matéria relativa a servidor público, sequer dizer o direito por meio de decisões com efeitos normativos, para serem impostas aos órgãos da Administração Pública. A iniciativa de normas aplicadas ao servidor público é privativa do Presidente da República (CF/88, artigo 61, § 1º, “c”) e, a competência para expedir resoluções, com efeito normativo, é das Casas do Congresso Nacional [Câmara e Senado] artigo 59, VII, da CF, observada a competência em razão da matéria. Além das previsões exaustivas dos tipos de normativos jurídicos que devem ser submetidos ao processo legislativo trazido no artigo 59, da Lei Maior, somente o Poder Judiciário terá a competência para dizer o direito sobre questões controvertidas estabelecidas em lei [CF/88, artigo 2º e 5º, XXXV].

O comando genérico emanado da decisão, com efeito normativo, do TCU, em análise abstrata, ultrapassa a competência “apreciadora” de ato concessório inicial de aposentadoria e viola o artigo 71, III, do Texto Constitucional. Mais. Os fundamentos registrados no voto do acórdão TC n. 565/2021 [a exemplo dos itens 07 a 11] caracterizam o exercício de função jurisdicional, própria do Poder Judiciário. O Órgão de Controle usurpa a competência do controle constitucional conferida ao Supremo Tribunal Federal (CF, artigo 102, inciso I, alínea “a”). A decisão proferida no acórdão paradigma [TC 1.599/2019, que fundamenta a representação, realizou controle de constitucionalidade no caso concreto. Já o acórdão TC 565/2021, ao adotar os fundamentos da jurisprudência invocada na representação, realiza o controle de constitucionalidade, in abstrato, quando aprecia o artigo 40, § 2º, da CF/88, interpretando a sua redação, e registra que a partir da publicação da EC n. 20/98, que trouxe nova redação ao dispositivo mencionado, os proventos de aposentadoria estão limitados à remuneração do cargo efetivo em que se deu a aposentadoria. Para proceder a interpretação do § 2º, do artigo 40, da CF/88, o Tribunal se afasta do conceito legal atribuído ao termo “remuneração do servidor”, pela Lei n. 8.852/94, que relaciona a composição do conceito no artigo 1º, III.

Caso análogo, do afastamento da aplicação de lei por violação ao artigo 40, caput, e § 2º, da CF/88, na redação trazida pela EC 20/98, foi objeto do processo TC 021.009/2017-1, que determinou o arquivamento de representação interna daquele órgão, onde se postulava o exercício do controle prévio e in abstrato de constitucionalidade. No mencionado processo, o Tribunal de Contas da União assentou que a jurisprudência sumulada do Supremo Tribunal Federal lhe conferia competência para o controle “concentrado” de constitucionalidade, invocando a Súmula do STF, n. 347, mas não o controle in abstrato. Ocorre que a Suprema Corte, em diversos julgados não autoriza qualquer controle de constitucionalidade por aquela Corte, ou seja, o STF caminha na contramão do entendimento do TCU e, fundamenta que a Súmula n. 347 não foi recepcionada pela Constituição Federal de 1.988; que somente os órgãos do Poder Judiciário tem competência constitucional para exercer o controle de constitucionalidade da lei [MS 25.888 MC, rel. min. Gilmar Mendes, dec. monocrática, j. 22-3-2006, DJ de 29-3-2006].

Nos autos do Mandado de Segurança 35.494, o STF fundamenta a incompetência da Corte Fiscalizadora, nos termos da decisão do Ministro Alexandre de Moraes, cito:

(…)o Tribunal de Contas da União é órgão técnico de fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, cuja competência é delimitada pelo artigo 71 do texto constitucional. Sendo inconcebível, portanto, que o Tribunal de Contas da União, órgão sem qualquer função jurisdicional, exerça controle difuso de constitucionalidade nos processos sob sua análise, ao pretenso argumento que lhe seja atribuída tal competência em virtude do conteúdo da Súmula 347/STF, editada em 1963, cuja subsistência ficou comprometida pela promulgação da Constituição Federal de 1988. (…) Não bastasse a configuração do desrespeito à função jurisdicional e a competência exclusiva do STF, essa hipótese fere as funções do Legislativo (…)Diante do exposto, presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora, DEFIRO O PEDIDO LIMINAR para suspender os efeitos do ato impugnado na TC 021.009/2017-1, unicamente em relação aos substituídos pelo impetrante e, consequentemente, determinar que o Tribunal de Contas da União, nos casos concretos submetidos à sua apreciação, se abstenha de afastar a incidência dos §§ 2º e 3º dos artigos 7º e 17 da Medida Provisória 765/2016, convertida na Lei 13.464/2017.

A decisão que defere o pedido liminar no MS 35.494 foi mantida no julgamento de mérito, publicado em 06.05.2021, com trânsito em julgado em 02.06.2021. Também é daquela Corte Suprema a decisão nos autos do MS 35.824 que aprecia a mesma matéria, assentando fundamentos que merecem transcrição:

(…) Há, assim, limitação constitucional de sua competência, no que diz respeito ao caso concreto, à apreciação de legalidade de atos administrativos de aposentadoria submetidos à sua análise técnica, com base na Constituição Federal e na legislação positivada. É inconcebível a hipótese de o Tribunal de Contas da União, órgão sem qualquer função jurisdicional, permanecer a exercer controle de constitucionalidade nos julgamentos de seus processos, sob o pretenso argumento de que lhe seja permitido em virtude do conteúdo da Súmula 347 do STF, editada em 1963, cuja subsistência, obviamente, ficou comprometida pela promulgação da Constituição Federal de 1988. (…) Dentro dessa perspectiva constitucional de sua definição, organização e fortalecimento institucional, é inconcebível a hipótese de o Tribunal de Contas da União, órgão administrativo sem qualquer função jurisdicional, exercer controle de constitucionalidade nos julgamentos de seus procedimentos, sob o pretenso argumento de que lhe seja permitido em virtude de sua competência constitucional para zelar, em auxílio ao Congresso Nacional, pelo controle externo da Administração Pública. (…) Porém, a possibilidade de exercício do controle de constitucionalidade pelo TCU é mais grave do que somente a configuração de usurpação de função jurisdicional por órgão administrativo, em virtude da extensão dos efeitos de suas decisões para todos os procedimentos administrativos no âmbito da Administração Pública. O controle difuso exercido administrativamente pelo Tribunal de Contas traria consigo a transcendência dos efeitos, pois, na maioria das vezes, ao declarar a inconstitucionalidade ou, eufemisticamente, afastar incidentalmente a aplicação de uma lei federal, o TCU não só estaria julgando o caso concreto, mas também acabaria determinando aos órgãos de administração que deixassem de aplicar essa mesma lei para todos os demais casos idênticos, extrapolando os efeitos concretos e inter partes e tornando-os erga omnes e vinculantes no âmbito daquele tribunal.

Tal qual a decisão proferida pelo STF em ação direta de inconstitucionalidade, o TCU também conferiu a sua decisão os efeitos: ex tunc, erga omnes e vinculante, quando determina a revisão de todos os atos de aposentadoria concedidos a partir da vigência da Emenda Constitucional 20/98, sem distinção [item 27 do voto.] Determina a exclusão de vantagem prevista em lei, que integrou o cálculo dos proventos e, também veda a inclusão, nos proventos de futuras aposentadorias, de vantagem prevista em lei, recebida em atividade, nos termos trazidos no comando dos itens 9.2.1.1; 9.2.1.2; 9.2.1.3; 9.2.2; 9.2.3; 9.3 e 9.3.1, do acordão. No fundamento do voto restringe o direito de todos os servidores aposentados, inclusive daqueles que já tiverem os seus atos apreciados e registrados, nos termos dos itens 14 a 18 e 27 do voto do acórdão.

Recente julgado do STF [MS 35.500] da Relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, publicado no DJE em 5.5.2021, ampara a conclusão da inconstitucionalidade da decisão, apontada: (…) Impossibilidade de o controle difuso exercido administrativamente pelo Tribunal de Contas trazer consigo a transcendência dos efeitos, de maneira a afastar incidentalmente a aplicação de uma lei federal, não só para o caso concreto, mas para toda a Administração Pública federal, extrapolando os efeitos concretos e interpartes e tornando-os erga omnes e vinculantes.

O Tribunal de Contas também não tem competência para determinar aos órgãos da administração que modifiquem os atos de aposentadoria. Mas no item 13 do voto do acórdão n. TC 565/2021, determina que o órgão pagador dos proventos suprima de imediato a vantagem “opção”, com fundamento no seu poder de autotutela, age como Órgão superior aos demais da Administração pública, que sequer são vinculados jurídico ou administrativamente àquele Órgão de controle. A inconstitucionalidade do acórdão n. 565/2021, e também daquele utilizado como paradigma, encontra amparo no entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, quando analisou o alcance do poder de regulamentação trazido no artigo 96, I, “a” da CF/88, no julgamento da ADI 5240-SP. A questão do alcance da competência do TCU em relação aos órgãos da administração pública submetidos ao controle externo também é objeto do CC 6987, da relatoria do Min. Sepúlveda Pertence (DJ de 30.04.92). Nos autos do processo mencionado, a Corte Suprema registra:” são diversas e inconfundíveis as áreas de atuação do TRT, que age como órgão de administração ativa, e do TCU, como órgão de controle de legalidade, sem poder, contudo, para alterar o ato controlado. No mesmo sentido está a decisão proferida pelo Supremo Tribunal nos autos do processo CJ 6975, da relatoria do Ministro Néri da Silveira (DJ de 23.04.93): O TRT não pode ser compelido, pelo TCU, a modificar o ato de aposentadoria, nele incluindo a vantagem que a Corte de Contas considera indevida. O TCU, a sua vez, não há de ser constrangido a registrar o ato, que não tem como legal. Somente o órgão judiciário competente poderá dirimir, em decisão. 

Embora não declare expressamente a inconstitucionalidade da lei federal, o Tribunal retira a sua eficácia no âmbito da Administração Pública. Exerce, por via indireta, verdadeiro controle concentrado de constitucionalidade em decorrência do efeito vinculante, de alcance erga omnes que conferiu à sua decisão. Abrange todos aqueles que se aposentaram a partir da vigência da EC 20/98 e os que irão se aposentar, prejudicados pela restrição do direito perpetrada na decisão do TCU que exercita, inconstitucionalmente, competência própria do Supremo Tribunal Federal. Caracterizada está a violação aos artigos 2º e 102, inciso I, alínea “a”, da CF/88.

Comparando a decisão do TCU com a matéria examinada pela Corte Suprema, na da ADI 3345 e, parafraseando o Ministro CELSO DE MELLO, no voto proferido naqueles autos, concluo que o acórdão TC 565/2021 encerra em seu conteúdo material, clara norma de decisão, impregnada de autonomia jurídica e revestida de suficiente densidade normativa: fatores que bastam para o seu conhecimento, de que o ato estatal em questão possui o necessário coeficiente de normatividade qualificada, apto a torná-lo suscetível de impugnação em sede de fiscalização abstrata.

Competência Revisional e Decadência Administrativa

A jurisprudência do TCU, formalizada por meio de enunciado de súmula, o ato normativo e a decisão normativa emanada daquele Tribunal, não têm força executiva. É o que estabelece o próprio Regimento Interno da Corte. Serve, apenas, para orientar a adoção de critérios de uniformização de procedimentos a serem adotados na fiscalização e apreciação dos atos e contratos [artigo 67 do RITCU]. Somente o órgão concessor pode fazer melhorias no ato apreciado. Decorrência lógica é a existência de revisão, apenas, quando o órgão concessor alterar o “fundamento legal” do ato apreciado. Não há na lei ou no Texto constitucional a outorga de competência para que o Tribunal realize, de ofício, a revisão de atos de aposentadorias já registrados perante aquela Corte.

O artigo 260, do Regimento Interno, invocado pelo Tribunal para dar suporte à revisão “in abstrato” de atos já registrados, não encontra suporte na legal. É a Constituição [artigo 73, III] com redação repetida na Lei Orgânica da Corte [artigo 39, II] que traça os limites do poder revisional daquele Tribunal, abrindo uma exceção única, qual seja, quando o órgão concessor alterar o fundamento legal do ato concessório inicial. Fora dessa situação expressamente estabelecida na Constituição Federal e na Lei Orgânica mencionada, não há falar em competência revisional de ato registrado. Portanto, o TCU não tem competência para realizar revisão, de ofício, de ato de aposentadoria já registrado tácita ou concretamente. A disposição do artigo 260, do seu Regimento Interno, somente se aplica aos servidores/ministros subordinados ao próprio TCU, por força da disposição da Lei 9.784/99, artigo 53 e 54. Vale dizer, os atos emitidos por aquela Corte, na qualidade de administrador, podem ser revistos, mas sujeitos ao prazo decadencial “a contar da data da emissão” do ato concessório. Redação outra que venha inserida no Regimento Interno, caracterizando ampliação da competência da Corte, mesmo em relação aos servidores a ele vinculados administrativamente, não encontra suporte de constitucionalidade e tampouco de legalidade, em decorrência da limitação de competência trazida na Lei n. 8.443/92 (artigo 39) que repete o Texto constitucional (artigo 71, III).

Nesse norte traçado pela Constituição Federal pelas normas infraconstitucionais, o ato de aposentadoria com o registro perante o TCU, que analisou e declarou a sua legalidade, publicado no Diário Oficial para conhecimento e efeitos perante terceiros, está aperfeiçoado, constituindo—se em ato jurídico perfeito (CF, artigo 5, XXXVI) e faz coisa julgada administrativa, só comporta revisão na eventual hipótese de, posteriormente ao registro, for modificado para melhorias, que resultaram em alteração dos fundamentos do ato concessivo inicial, pela autoridade emissora do ato concessivo. É esse o comando contido no artigo 71, III, da Constituição Federal de 1.988 e no artigo 1º, V e 39, II, da Lei 8443/94. Outra não é a orientação contida na Instrução Normativa n. 55/2007 do TCU que trata da remessa dos atos àquele Tribunal. Dispõe no seu artigo 2º, as situações que configuram alteração do ato inicial concessivo, trazendo no inciso VII, desse artigo que a alteração do fundamento legal de ato concessório. Alterada pela IN n. 78, de março de 2018, a mesma redação foi repetida no artigo 2º, VII, onde orienta que a autoridade administrativa, responsável por ato de admissão ou de concessão de aposentadoria, reforma ou pensão submeterá ao Tribunal, para fins de registro, informações relativas à alteração de concessão. Evidencio, nos §§ 1º e 2º, do artigo 2º, da Instrução Normativa 78/2018, o acréscimo de várias situações relativas à alteração do ato concessório que deve ser submetida ao TCU. Registro que outras competências para a revisão de ato de aposentadoria trazidas, na mencionada Instrução Normativa, caracterizam inconstitucionalidade, não competindo ao TCU ampliar a competência revisional que implique violação ao artigo 71, III, da CF/88.

O prazo decadencial para a análise do ato concessório inicial não comporta mais controvérsia, a par da decisão do Supremo Tribunal Federal, que fixou a tese do tema 445 da repercussão geral no RE 636.553/RS. No fundamento do brilhante voto elaborado pelo relator, Ministro Gilmar Mendes, restou analisado, inclusive, a impossibilidade de revisão do ato registrado:

(…) Diante de todo o quadro já exposto, verifica-se que a discussão acerca da observância do contraditório e da ampla defesa após o transcurso do prazo de 5 anos depois da chegada do processo ao TCU encontra-se prejudicada. Isso porque findo o referido prazo, o ato de aposentação considerar-se-á registrado tacitamente, não havendo mais a possibilidade de alteração pela Corte de Contas. Sugiro, então, a fixação da seguinte tese de repercussão geral, a ser aplicada de maneira objetiva aos recursos extraordinários que versem sobre as mesmas questões (…) em atenção aos princípios da segurança jurídica e da confiança legítima, os Tribunais de Contas estão sujeitos ao prazo de 5 anos para o julgamento da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma ou pensão, a contar da chegada do processo à respectiva Corte de Contas.

O acórdão transitou em julgado em 05 de março de 2021, não obstante o TCU assentou no item 27 do voto