Artigos
Ato concessivo de aposentadoria - Negativa de registro pelo Tribunal de Contas
15/12/2021 11:10 | Fonte: Glauce de Oliveira Barros*
O artigo é de caráter informativo, a respeito de mais uma defesa realizada pela associação, visando a preservação intacta dos frutos colhidos pelos seus associados, resultado do incansável trabalho realizado por esta entidade. O caso se refere a ato do Tribunal de Contas da União, nega registro aos atos de aposentadorias, imputando-os ilegais, porque não amparadas na lei, mas em decisão judicial, ainda que transitada em julgado. Esse procedimento adotado pelo Órgão de Controle, sempre inovando em suas decisões, exigiu a construção de nova tese defensiva para subsidiar os nossos associados e os Órgãos da Administração Pública, aos quais estão vinculados. A defesa, de nossa autoria, está consubstanciada na legislação pátria e nas decisões que transitaram em julgado, nos processos de autoria da ANAJUSTRA Federal. Os efeitos da coisa julgada material formalizada nos processos em que a Associação figurou como substituta processual, alcançam todos aqueles que ostentem a qualidade de associado da autora da ação.
Entenda a questão. A ANAJUSTRA Federal é autora da Ação Ordinária n. 2004.34.0048565-0/DF, onde postulou e teve deferido o direito, em prol dos seus associados, à incorporação da vantagem denominada “quintos”, proveniente do exercício de função comissionada/cargo em comissão ou função gratificada, no período entre 08.04.1998 a 05.09.2001. Essa decisão transitou em julgado, beneficiando todos os associados.
No entanto, no ano de 2011, chegou ao Supremo Tribunal Federal o Recurso Extraordinário n. 638.115-CE, tendo a União como recorrente e, recorrido, um servidor público que havia ingressado individualmente com o pedido. Nesse recurso, considerando a polêmica sobre a matéria, que era controvertida nos tribunais à época do julgamento, o STF reconheceu a existência de repercussão geral [significa que a decisão nesse processo, obrigatoriamente, é replicada nos demais processos em tramitação e, alcançam os processos administrativos que tenham decidido sobre a mesma questão jurídica]. A matéria trazida no RE 638.115/CE versa sobre a violação ao princípio da legalidade, com tese recursal de ausência de lei a amparar a incorporação de quintos no período de 08.04.1998 a 05.09.2001.
O julgamento do RE ocorreu em 2015, sendo determinada a cessação de todas as incorporações desse período, dispensada a devolução de valores recebidos. Após vários recursos de Embargos de Declaração o STF acolheu o de n. 7, e modulou os efeitos do julgamento: 1) acolheu parcialmente os embargos de declaração, com efeitos infringentes, para reconhecer indevida a cessação do pagamento dos quintos/VPNI, quando fundado em decisão judicial transitada em julgado. 2) quanto ao recebimento da VPNI em virtude de decisões administrativas e de decisão judicial não transitada em julgado, também modulou os efeitos da decisão, de modo que aqueles que continuaram recebendo o valor até a data do julgamento ocorrido em 2020, o pagamento estava mantido até sua absorção integral por quaisquer reajustes futuros concedidos aos servidores.
Delimitada a questão. A decisão proferida no RE 638.115, Tema 395 da repercussão geral, somente alcança a incorporação de quintos decorrente de exercício de cargo em comissão ou função comissionada/gratificada no período de 08.04.1998 a 05.09.2001, relativas às decisões administrativas e aquelas decorrentes de decisões judiciais não transitadas em julgado.
Nesse caminho, a administração pública que tem os seus atos administrativos delineados pelo princípio da legalidade e da eficiência, dentre outros, comporta deixar claro no contracheque do servidor [que possui a incorporação de quintos/VPNI relativos a esse período] o destaque da parcela, criando código de identificação da natureza jurídica do valor pago ao servidor, destacando aquele decorrente de decisão judicial transitada em julgado [DJTJ); decisão administrativa [DA] e decisão judicial sem transito em julgado [DJ], de forma a manter uma “conversa” entre o órgão administrador, a folha de pagamento e o órgão de controle interno e externo, evitando maiores aborrecimentos tanto para a administração, quanto para o servidor, demonstrando efetividade em suas ações e reduzindo os gastos com a máquina pública, deixando pública as informações necessárias ao controle do ato administrativo. A necessidade da identificação correta da parcela, em destaque no contracheque, acarreta consequências jurídicas diferenciadas relativa à incorporação do período analisado no RE 638.115, porque a VPNI [Vantagem Nominalmente Identificada] decorrente de decisão transitada em julgada, não será suprimida por quaisquer reajustes futuros.
Feitos os esclarecimentos sobre o tema, informamos que a ANAJUSTRA Federal tem promovido defesa coletiva e individual de seus associados, seja perante o órgão de vinculo do associado ou diretamente no Tribunal de Contas da União, demonstrando, por documentos extraídos da ação judicial, que o servidor associado da ANAJUSTRA Federal, tem direito a manter os quintos incorporados por decisão judicial transitada em julgado. Portanto, não pode ser suprimida por reajustes futuros.
Em relação aos aposentados, demonstramos igualmente a legalidade do ato de aposentadoria e, a indicação dos fundamentos legais que amparam o registro do ato.
As defesas são formalizadas, individualmente e/ou encaminhadas aos servidores que desde o ano passado estão sendo notificados pela administração, que por sua vez foi notificada pelo TCU, para comprovarem que as suas incorporações relativas ao período mencionado estão acobertados pelo manto da coisa julgada. Por meio de canal direito com a Associação, os servidores associados encaminham a notificação e solicitam auxilio jurídico, sendo prontamente atendidos pela entidade.
A questão que ainda causa alvoroço no âmbito da Administração Pública decorre do fato de o Tribunal de Contas da União ter encaminhado aos órgãos da Administração Pública, o seu entendimento subjetivo sobre o alcance da coisa julgada, que, segundo o órgão de Controle, só prestigiará o servidor que comprovar a filiação à associação “na data da propositura” da ação onde foi formalizada a coisa julgada material. Solicita que o órgão envie a “autorização para a associação representa-lo na demanda” e, exige a relação de nomes na petição inicial da ação.
Ocorre que a exigência dessa documentação, só tem pertinência quando a questão relativa à substituição processual na ação coletiva, não tiver sido discutida no âmbito Judicial. Na ação em que a ANAJUSTRA Federal foi autora, a questão relativa à substituição processual foi discutida e teve julgamento com trânsito em julgado. Inclusive foi objeto de ação rescisória manejada pela União, mas julgada improcedente, sendo reconhecida a legitimidade ampla da ANAJUSTRA Federal, como substituta processual, aplicando os efeitos da decisão a todos os seus associados, independente da data de filiação, sem exigência de autorização individual nos autos e sequer relação nominal na ação inicial. Isso porque, à época em que a ANAJUSTRA Federal ajuizou a ação, esses requisitos não eram exigidos para a ação coletiva, mas dispensados pela jurisprudência do STF, que só veio a ser alterada muito depois do ajuizamento da ação.
Entenda como a ANAJUSTRA Federal protege o direito de seus associados. Demonstramos nos autos dos processos administrativos, inclusive perante o TCU, a legitimidade da ANAJUSTRA Federal, nos termos do seu estatuto, para representar/substituir processualmente os seus associados, na defesa de direitos coletivos violados, obtendo êxito em comprovar perante os órgãos administrativos e, em vários processos individuais perante o TCU, que a decisão que transitou em julgado, de autoria da ANAJUSTRA Federal, abrange todos os seus associados, independente da relação nominal juntada na ação originária ou de qualquer autorização prévia.
Por meio de Ofício encaminhados aos Órgãos ao quais estão vinculados os nossos associados, juntamos a documentação necessária e apresentamos a tese de defesa. Muitos dos Tribunais que já estavam destacando a parcela de servidores, para a supressão por futuros reajustes, a exemplo do TRT da 1ª, da 10ª e, da 24ª Região, que já haviam notificado os servidores com a exigência documental, acolheram a nossa tese em benefício do servidor.
Comprovamos, documentalmente, que nos autos do processo n. 2004.3400.048565-0/DF, por meio do qual postulou a incorporação da vantagem denominada “quintos” relativo ao período de 08.04.1998 a 04.09.2001 a Associação juntou cópia da Ata assemblear, e a relação dos associados presentes na assembleia, onde restou autorizado o ingresso da ação para requerer a mencionada incorporação (exigência da jurisprudência da época).
Em janeiro de 2005 foi concedida a antecipação de tutela aos “substituídos”, nossos associados. Em seguida, foi distribuída, por dependência à referida ação de conhecimento de 2004, a Ação Ordinária nº 2005.34.00003947-1, com as mesmas partes [ANAJUSTRA Federal X UNIÃO], idênticos pedidos e causa de pedir, instruída com autorizações que totalizavam 28 volumes do processo e com a relação de filiados que adquiriram essa condição após o ajuizamento da primeira ação.
O Juiz da causa indeferiu a petição inicial da ação ajuizada em 2005, entendendo que não havia interesse de agir, considerando que todos os associados já restavam substituídos, na ação de 2004, independente da data de filiação na associação: litteris:
A autora propôs a presente ação de conhecimento para que seus associados recebam os “quintos/décimos” decorrentes do exercício de função/cargo em comissão no período de 08/04/1998 a 09/09/2001 (fls. 3-33).
2. Consta, todavia, que a autora propôs idêntica Ação nº 2004.48565-0 com a mesma causa de pedir e mesmo pedido, ação em curso nesta vara.
3. Indefiro a petição inicial por “litispendência” e falta de “interesse de agir” (CPC, art. 295/III). Publicar: se não houver recurso (15 dias), arquivar. Se requerido devolver a documentação mediante recibo nos autos.
Contra essa decisão, a ANAJUSTRA Federal opôs o recurso de embargos de declaração, informando que a relação de associados relacionados na Ação nº 2004.34.00.048565-0 e na Ação 2005.34.00003947-1 eram diferentes, o que permitiria reputar existente o interesse de agir. O recurso foi improvido nos seguintes termos:
Fls. 179-81: nego provimento aos embargos declaratórios da autora. Todos os seus associados poderão executar a sentença proferida na Ação Ordinária nº 2004.48565-0, independente de “relação de associados”, tão logo transite em julgado.
2. A Constituição permite que as entidades associativas ajuízem ação em favor de seus associados (art. 5º/XXI), bastando, apenas, a deliberação em assembleia geral, conforme entendimento predominante do Supremo Tribunal Federal, adotado na AO nº 152-RS: “a autorização para que as entidades associativas tenham legitimidade para representar seus filiados judicialmente tem que ser expressa (CF, art. 5º, XXI), sendo necessário, além da previsão genérica em seu estatuto, a ata da assembleia geral que conferiu à associação poderes específicos para a demanda...”.
3. Diante disso, é inconstitucional a exigência de “relação de associados” prevista na Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela MP nº 2.180-35, de 24/08/2001, editada com único propósito de amesquinhar a ação coletiva: “Art. 2º-A....Parágrafo único. Nas ações coletivas propostas contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas autarquias e fundações, a petição inicial deverá obrigatoriamente estar instruída com a ata da assembleia da entidade associativa que a autorizou, acompanhada da relação nominal dos seus associados e indicação dos respectivos endereços”.
A União não interpôs recurso contra a decisão, considerando que estava em consonância com a jurisprudência da época. A matéria relativa à ampla legitimidade, por meio de “substituição” processual, transitou em julgado, determinando-se a intimação do colendo Tribunal Superior do Trabalho para cumprimento da decisão proferida nos autos da Ação Ordinária nº 2004.48565-0, independente de “relação de associados”, oficiando os Tribunais Regionais.
Devolução da documentação ao advogado da entidade associativa e arquivamento do processo n. 2005.34.00003947-1. Na Remessa ex officio n. N° 2004.34.00.048565-0/DF a Exma. Juíza Federal Mônica Sifuentes (convocada) relatou o acórdão com a ementa:
EMENTA. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR INCORPORAÇÃO DE QUINTOS. MEDIDA PROVISÓRIA N° 2.225-45/2001. DECISÃO PROFERIDA PELO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. REEXAME DOS ACÓRDÃOS 731 E 732/2003. RECONHECIMENTO'&. ADMINISTRATIVO DO PEDIDO. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS 1. Cuida-se, na espécie, de pedido de incorporação de quintos remuneratórios decorrentes do exercício de função comissionada e cargo em comissão em favor dos substituídos da Associação (...)
Certidão de objeto e pé, expedida pelo Cartório da 7ª Vara Federal do DF, dando conhecimento do trânsito em julgado na data de 01.08.2006, do acórdão- TRF1, que confirmou a sentença proferida nos autos da ação ordinária 2004.34.00.048565-0.
Ajuizada, pela União Federal, a Ação Rescisória 2006.01.00.048542-0, 1ª Seção do TRF/1ª Região, para desconstituir a sentença transitada em julgado proferida na mencionada Ação Ordinária nº 2004.34.00.048565-0. Julgada improcedente, foi oposto o recurso de embargos de declaração na ação rescisória (000288-02.2007.4.01.0000) pela União, suscitando a ilegitimidade ativa da associação para agir na qualidade de substituto processual. O recurso foi rejeitado, nos seguintes termos:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AÇÃO RESCISÓRIA. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU ERRO MATERIAL. AUSÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. REDISCUSSÃO. IMPOSSIBILIDADE. REJEIÇÃO.
1. A utilização dos embargos declaratórios pressupõe a existência de uma das condições legais previstas no art. 1022 do Código de Processo Civil, quais sejam: obscuridade, contradição, omissão ou erro material.
2. Alegação da União de omissão no aresto, a pretexto de não ter se pronunciado sobre a legitimidade ativa da associação autora para propor ação coletiva, já que não teria trazido aos autos cópia da autorização assemblear e da relação nominal dos seus associados que conferiram tal autorização.
3. Note-se que a autora desta rescisória (União) está a levantar um tema que, desde o ajuizamento da ação coletiva, poderia ter agitado.
4. De toda forma, é certo que não se verifica omissão, contradição ou quaisquer dos vícios processuais, que, em tese, poderiam ensejar o acolhimento do presente recurso. Isto porque os documentos de fls. 801/825, não impugnados pela União, atestam a autorização em assembleia para a propositura da ação de conhecimento, constando ainda relação nominal dos servidores que dela participaram.
5. É pacífica a jurisprudência deste Tribunal no sentido de que o prequestionamento, por si só, não viabiliza o cabimento dos embargos declaratórios, sendo indispensável a demonstração da ocorrência das hipóteses previstas no artigo 535, I e II do CPC/73. Entendimento aplicável à nova numeração do dispositivo legal, qual seja, art. 1.022, I, II e III, do CPC.
6. Embargos declaratórios rejeitados.
A União manejou o Recurso Especial e o Recurso Extraordinário. Em 28 de janeiro de 2020, veio a decisão às f. 1423/1426 que negou seguimento aos recursos. Trânsito em julgado certificado em 23.03.2020, encontrando-se arquivado.
Destacamos que três matérias foram objeto de apreciação pelo Poder Judiciário, na ação nº 2004.34.00.048565-0 que transitou em julgado: 1) o direito à incorporação da parcela dos quintos no período de 08.04.1998 a 04.09.2001; 2) a legitimidade da ANAJUSTRA Federal, na qualidade de substituta processual; 3) o alcance da decisão judicial: “todos os seus associados, independente de lista nominal ou autorização, naquela ação de 2004;”
Também na Ação Rescisória 2006.01.00.048542-0, restou confirmada a decisão que transitou em julgado, em todos os seus termos, inclusive quanto ao alcance dos efeitos da decisão proferida na Ação Ordinária nº 2004.34.00.048565-0.
Transitada em julgado a sentença que reconhecera a ampla legitimidade da associação para representar todos os seus filiados na Ação de Conhecimento nº 2004.34.00.048565-0, essa questão não pode mais ser revista, mormente por órgão que não detém competência de jurisdicional. É essa a jurisprudência da Suprema Corte [RE em repercussão geral 590809, r. Ministro MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, DJe-230 de 24-11-2014, na ADI 2418, r. Ministro TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJ de 17/11/2016; no RE 730462, r. Ministro TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJ de 9/9/2015 e no RE 611503, r. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, DJe de 20/9/2018.]
A questão da legitimidade da entidade associativa, autora, e da extensão de sua representatividade, se tornou imutável na ação coletiva de conhecimento, ocorrendo a preclusão temporal recursal, em decorrência de a matéria não ter sido suscitada oportunamente, pelas partes. Consequentemente, operou-se o trânsito em julgado em relação a ela, inclusive, em data anterior à decisão proferida no RE 573232/SC. Aplica-se, pois, os artigos 474 do CPC/1973 e 508 do CPC/2015.
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmada na ADI 2.418, relatoria do Ministro Teori Zavascki, declarou a constitucionalidade dos artigos 525, § 1º, III, e §§ 12 e 14; e 535, § 5º, do CPC. Ressalvou, expressamente, que o reconhecimento da inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal somente torna o título judicial inexequível caso o pronunciamento vinculante tenha ocorrido em data anterior ao trânsito em julgado da sentença exequenda:
(...)
3. São constitucionais as disposições normativas do parágrafo único do art. 741 do CPC, do § 1º do art. 475-L, ambos do CPC/73, bem como os correspondentes dispositivos do CPC/15, o art. 525, § 1º, III e §§ 12 e 14, o art. 535, § 5º. São dispositivos que, buscando harmonizar a garantia da coisa julgada com o primado da Constituição, vieram agregar ao sistema processual brasileiro um mecanismo com eficácia rescisória de sentenças revestidas de vício de inconstitucionalidade qualificado, assim caracterizado nas hipóteses em que (a) a sentença exequenda esteja fundada em norma reconhecidamente inconstitucional – seja por aplicar norma inconstitucional, seja por aplicar norma em situação ou com um sentido inconstitucionais; ou (b) a sentença exequenda tenha deixado de aplicar norma reconhecidamente constitucional; e (c) desde que, em qualquer dos casos, o reconhecimento dessa constitucionalidade ou a inconstitucionalidade tenha decorrido de julgamento do STF realizado em data anterior ao trânsito em julgado da sentença exequenda. 4. Ação julgada improcedente. (ADI 2418, Relator: Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 04/05/2016, Acórdão Eletrônico DJe-243 de 17-11-2016)
Em idêntico sentido foram fixadas as seguintes teses em recursos extraordinários julgados em regime de repercussão geral:
1) RE 730.462, r. Ministro Teori Zavascki: A decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de preceito normativo não produz a automática reforma ou rescisão das decisões anteriores que tenham adotado entendimento diferente. Para que tal ocorra, será indispensável a interposição de recurso próprio ou, se for o caso, a propositura de ação rescisória própria, nos termos do art. 485 do CPC, observado o respectivo prazo decadencial (art. 495).
2) RE 611.503, r. Ministro Ricardo Lewandowski: São constitucionais as disposições normativas do parágrafo único do art. 741 do CPC, do § 1º do art. 475-L, ambos do CPC/73, bem como os correspondentes dispositivos do CPC/15, o art. 525, § 1º, III e §§ 12 e 14, o art. 535, § 5º. São dispositivos que, buscando harmonizar a garantia da coisa julgada com o primado da Constituição, vieram agregar ao sistema processual brasileiro um mecanismo com eficácia rescisória de sentenças revestidas de vício de inconstitucionalidade qualificado, assim caracterizado nas hipóteses em que (a) a sentença exequenda esteja fundada em norma reconhecidamente inconstitucional, seja por aplicar norma inconstitucional, seja por aplicar norma em situação ou com um sentido inconstitucionais; ou (b) a sentença exequenda tenha deixado de aplicar norma reconhecidamente constitucional; e (c) desde que, em qualquer dos casos, o reconhecimento dessa constitucionalidade ou a inconstitucionalidade tenha decorrido de julgamento do STF realizado em data anterior ao trânsito em julgado da sentença exequenda.
Esse entendimento foi recentemente reafirmado pelo Supremo Tribunal Federal nas Ações Rescisórias 2421, 2432, 2437, 2438, 2445 e 2472, todas de relatoria do Ministro Roberto Barroso. Nelas foi mantida a decisão de rejeição do pedido rescisório:
Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. ALEGAÇÃO DE OFENSA A LITERAL DISPOSITIVO DE LEI. MANDADO DE SEGURANÇA QUE INVALIDOU ACÓRDÃO DO TCU POR SUPOSTA VIOLAÇÃO À COISA JULGADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 343/STF. MATÉRIA CONTROVERTIDA NO STF À ÉPOCA DO JULGAMENTO. IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO. 1. O acórdão rescindendo, à época, foi julgado de acordo com a jurisprudência majoritária desta Corte no sentido de que a desconstituição da coisa julgada somente pode se dar pela via rescisória e, portanto, não poderia o Tribunal de Contas suspender pagamento de vantagem pecuniária incluída nos proventos de aposentadoria por decisão judicial transitada em julgado, ainda que contrária à jurisprudência do STF. 2. A mudança de orientação desta Corte quanto à matéria de fundo discutida na presente ação rescisória não autoriza a desconstituição do acórdão rescindendo, ainda mais quando se verifica que havia controvérsia neste Tribunal a respeito da questão. Incidência da Súmula 343/STF. Precedentes. 3. Ação rescisória a que se nega seguimento. (AR 2421, Relator: Ministro ROBERTO BARROSO, julgado em 12/12/2016, publicado no DJe-265 de 14/12/2016)
Não obstante a jurisprudência atualizada do Supremo Tribunal Federal imponha a apresentação nominal dos associados e a autorização individual, na propositura de ações coletivas manejadas pelas associações de classe, à época em que transitou em julgado a ação ordinária 2004.34.00.048565-0, outro era o entendimento daquela Corte Suprema, que afastava a exigência de autorização nominal quando existente ata de Assembleia autorizando a ação coletiva, permitindo o exercício da substituição processual de todos os servidores associados, independente da data de filiação, conforme julgados transcritos e, as decisões que apreciaram essa matéria no bojo dos recursos interpostos na própria ação coletiva, inclusive, objeto de ação rescisória, julgada improcedente.
A questão já restou apreciada, inclusive, em processo de execução do julgado, pelo Exmo. Desembargador Cesar Jatahy, relator do processo n. 0000254-12.20008.4.01-34, no julgamento ocorrido em 14 de julho de 2021, que reformou as decisões que entendiam pela necessidade de juntada de lista de associados na petição inicial e, autorização à associação, acolhendo o recurso de embargos para afirmar a legitimidade da ANAJUSTRA Federal, autora da ação ajuizada em 2004, na qualidade de substituta processual:
3. Todavia, no caso em exame, o entendimento do Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, firmado no RE 573.232/SC, no sentido de que os efeitos de sentença prolatada em ações coletivas, pelas entidades associativas, alcançam apenas os filiados que, na data da propositura da ação, ostentavam a condição de filiado, não tem o condão de alcançar a coisa julgada na ação coletiva proposta pela ANAJUSTRA (Processo n° 2004.34.00.048565-0), tendo em vista que a sentença e o acórdão, com trânsito em julgado, foram proferidos em data anterior à respectiva repercussão geral, e não houve ação rescisória quanto à matéria, ou seja, na ação coletiva, à época do julgamento, foi assegurada à associação ampla legitimidade ativa como substituta processual, no que contempla tanto os filiados ao tempo da propositura da ação como aqueles que se filiaram após o ajuizamento da ação de conhecimento. 4. "2. O Supremo Tribunal Federal formulou entendimento, por ocasião do julgamento do RE n. 573.232/SC, julgado em 14/05/2014, com repercussão geral reconhecida, no sentido de que as entidades associativas não atuam na condição de substituto processual, mas sujeitam-se à representação específica. Contudo, transitado em julgado o processo de conhecimento proposto pela associação, sem que fosse identificada irregularidade no polo ativo da lide, o que implica reconhecer que estava devidamente legitimada para defender o interesse de seus filiados em juízo, não é admissível a rediscussão de tal matéria em grau recursal de embargos à execução, pois aquela autorização da fase precedente é extensível à fase executiva. 3. Some-se a isso o fato de que, embora os embargados não constem do rol colacionado com a petição inicial da ação de conhecimento, há de se levar em conta três situações que enfraquecem a tese de ilegitimidade ativa defendida pela União: i) a sentença e o acórdão transitado em julgado foram prolatados em momento anterior ao julgamento do RE 573.232/SC, razão pela qual foi garantida a ampla legitimidade ativa da ANA JUSTRA como substituta processual, inclusive daqueles que se filiaram após o ajuizamento da ação de conhecimento; os embargados tentaram ajuizar outra demanda coletiva (2005.34.003947-1) para abranger aqueles associados que se filiaram após o ajuizamento da ação de conhecimento n. 0039464-12.2004.401.3400. Contudo, o juízo da 7ª Vara Federal indeferiu a inicial por litispendência e falta de interesse de agir. Opostos embargos de declaração, o juízo a quo se pronunciou no sentido de que "Todos os seus associados poderão executar a sentença proferida na Ação Ordinária n° 20 04.48565-0, independentemente de 415 "relação de associados", tão logo transite em julgado." e iii) deve ser observado que a ANA JUSTRA anexou à ação de conhecimento n. 0039464-12.2004.401.3400 a ata da assembleia, a relação de associados da época e 28 volumes do processo que continham autorizações individuais. No entanto, o juízo federal da 7ª Vara do DF determinou a restituição destes volumes ao advogado da Associação autora, tendo sido tal fato certificado nos autos e, contra tal decisão, a União tomou ciência sem apresentar qualquer recurso, restando, pois, preclusa a matéria. Preliminar de ilegitimidade ativa afastada." (AC 0051994-04.2011.4.01.3400, Relator Desembargador Federal João Luiz de Sousa, Segunda Turma, Julgado em 18/11/2020). 5. Compete ao Juízo processante, em qualquer grau de jurisdição, conferir as condições da ação. Não há qualquer vício apto a ensejar a nulidade do título executivo a simples prova de que os filiados possuem vínculo estatutário com a União, sobretudo pelo fato de que eventual nulidade processual exige efetiva comprovação de prejuízo à defesa, o que não ocorreu no presente caso. Aplicável à espécie o princípio do pas de nullité sans grief. 6. Não há nulidade no julgamento quando a Turma julgadora é composta por 3 (três) Juízes Federais, convocados em substituição aos titulares, em virtude de férias regulamentares, desde • que haja um Desembargador Federal presidindo a sessão de julgamento, hipótese dos autos. 7. Embargos de declaração da União acolhidos, sem alteração do resultado do julgamento.
A decisão do Poder Judiciário, ao final dos processos de execução, repete o mesmo fundamento, em respeito à coisa julgada formada na fase de cognição e, na ação rescisória que afastou a ilegitimidade alegada pela União. Não se pode olvidar, que a Administração Pública, nos termos do artigo 5º, II e 37, da Constituição Federal, está adstrita ao princípio da legalidade, dentre eles, o dever de observância ao comando judicial transitado em julgado (CF, artigo 5º, XXXVI). Reconhecida a legitimidade ampla da ANAJUSTRA Federal na ação coletiva nº 2004.34.00.048565-0, substituta processual de todos os associados, independente da data de filiação ou relação nominal na inicial, garantindo-se que os efeitos decorrentes do trânsito em julgado dessa ação, não cabe mais qualquer discussão a respeito dessa matéria no âmbito administrativo, mas apenas o cumprimento do comando sentencial transitado em julgado.
Negativa do Registro de Aposentadoria, pelo TCU. O Tribunal de Constas da União, órgão da Administração Pública, quando se depara com a parcela de incorporação de quintos relativo ao período de 08.04.1998 a 08.09.2001 (VPNI) tem negado registro ao ato de aposentadoria e determinado o retorno do processo ao órgão da administração pública para que destaque a parcela e refaça o ato.
Nessa situação, cabe ao órgão administrativo, defender a validade do ato quando amparado em decisão transitada em julgado, sob pena de consentir que realizou ato ilegal.
Todos os órgãos da Administração Pública que tiverem vivenciando essa situação relativa a servidor associado da ANAJUSTRA Federal, municiado dessas informações, da documentação a elas relativas e, da Declaração da ANAJUSTRA Federal confirmando que o servidor é seu associado e, nessa condição, usufrui do benefício da coisa julgada que alcança os substituídos da autora da ação, podem realizar a defesa do ato de aposentadoria, inclusive do seu registro, adotando a nossa tese defensiva. A mesma orientação vale para o servidor associado que tem o dever de apresentar a sua defesa perante o TCU, no prazo legal de 15 dias corridos, a contar da notificação [Regimento Interno do TCU].
Legalidade do ato. Somente ao Judiciário cabe julgar o direito controvertido entre as partes, a ninguém mais. Sequer o Supremo Tribunal, no julgamento do RE 638.115, desrespeitou a coisa julgada. Portanto, não compete ao Tribunal de Contas União apreciar o direito discutido em juízo, já transitado em julgado, ainda que se tratasse da mesma matéria que estava apreciando.
Mas o que tem feito aquela Corte Fiscalizadora? Emite entendimento subjetivo, sem amparo legal e em total desarmonia com o normativo pátrio jurídico, violando os artigos 2º, 5º, II, XXXV e XXXVI, 37, e 71, III, da CF/88, fundamenta que não registra o ato, porque a vantagem incorporada “não está prevista em lei”.
Com todas as vênias, a questão controvertida de direito, mérito da coisa julgada não está sendo levada para a “apreciação” daquela Corte. Sequer compete àquele órgão dizer o direito, mas apenas apreciar a legalidade “do ato”, nos estritos termos do inciso III, do artigo 71, da CF/88 [III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório;
O que está ou não previsto na lei para efeitos de incorporação de direito é de competência do Poder Judiciário, CF/88, artigo 5º, XXXV c/c o artigo 2º. Essa providência foi tomada. Por meio de ação judicial o direito controvertido em saber se havia ou não previsão legal que amparasse o pedido posto em juízo, foi dito pelo Juiz que julgou a causa e entendeu que a Lei 9.624/98 e a MP 2.225/2001 cabia a interpretação no sentido de deferir o direito reconhecido pela decisão que transitou em julgado. Portanto, a decisão judicial, resultado da competência daquele a quem a lei atribuiu a incumbência de dizer o direito, faz lei entre as partes, a partir do momento em que transitou em julgado, artigo 77, IV, §§ 1º e 2º e artigo 503, todos do CPC/15 e a garantia do artigo 5º, XXXVI, da CF/88 acobertando a coisa julgada reconhecida pelo artigo 6º, caput e § 3º, da LINDB. Sequer o STF a desconstituiu, apenas respeitou.
A premissa que o TCU deve adotar, atento à sua competência trazida no artigo, artigo 73, III, decorre de imposição do próprio Texto da Constituição, que limita a atuação do TCU, restrito a apreciar a “legalidade do ato”. Partindo dessa premissa, cabe ao “apreciador” verificar se a Lei foi aplicada corretamente na realização daquele ato posto a sua “apreciação”.
Frise-se. O que está sendo posto à apreciação é o ato de aposentadoria, não é a decisão judicial. O TCU não tem competência para julgar o direito controvertido, e tampouco para revisar a sentença que transitou em julgado, a ponto querer impor ao administrador que negue cumprimento à decisão judicial, destacando a parcela e refazendo o ato de aposentadoria. Sem adentrar a esse comando ilegal, continuamos na defesa da legalidade do ato.
Para saber se o ato de aposentadoria aplicou bem a lei, basta o órgão de Controle realizar o seguinte questionamento: O administrador que concedeu o ato de aposentadoria, inseriu a VPVI na composição dos proventos, amparado em que Lei?
Se não estiverem nos autos administrativos, todas as informações que possam responder ao questionamento, basta o TCU. atento às disposições do Regimento Interno, questionar o órgão concessor do ato.
A resposta que advém de bom conhecedor das normas jurídicas, próprio de um administrador, que deve ter seus atos norteados pelo princípio da legalidade, é encontrada no sistema normativo pátrio. No caso em tela, para o administrador responder que o seu ato é legal, que agiu dentro da lei para realizar a integração da incorporação da VPNI [relativa ao período de 08.04.1998 a 05.09.2001] nos seus proventos do servidor, objeto do ato concessivo apreciado por aquela Corte de Contas, apontar o fundamento da legalidade no artigo 468, da CPC/73 (artigo 503, do CPC/15) que confere à decisão judicial, força de lei; fundamentar que a decisão judicial foi proferida por autoridade do Poder Judiciário, artigo 2º e 5º, XXXV. Logo, com competência para a apreciação da matéria posta em Juízo; que verificou, por força do RE 638.115, que a decisão transitou em julgado (artigo 5º, XXXVI, da CF/88 e artigo 6º, caput e § 3º, da LINDB); constatou que a União é parte ré no processo judicial de onde foi extraída a decisão que transitou em julgado e, foi condenada a cumprir o comando judicial judicial e, nos termos do artigo 77, do CPC/15, que estabelece no inciso IV, que são deveres das partes cumprir com exatidão as decisões jurisdicionais de natureza provisória ou final, e não criar embaraços a sua efetivação; argumentar que os §§ 1º e 2º, desse artigo 77, impõe o cumprimento da decisão pela União, parte ré, sob pena de o descumprimento “constituir ato atentatório à dignidade da justiça devendo o juiz, sem prejuízo das sanções criminais, civis e processuais cabíveis, aplicar ao responsável multa de até vinte por cento do valor da causa, de acordo com a gravidade da conduta.
Atento ao comando estabelecido no artigo 37, caput, da Norma constitucional, cumpre ao administrador, o dever de observar o princípio da legalidade e, aplicar os normativos legais em vigor e respeitar a coisa julgada. Essas normas aqui apontadas são suficientes a demonstrar que o ato de aposentadoria é legal, porque o cumprimento da decisão judicial é imposto pela lei.
Também a amparar a legalidade do ato está o artigo 24 da LINDB, com as alterações da lei 13.665/2018, que dita as regras para o administrador. Este, está limitado à revisão nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto à validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houver completado [o ato judicial se completou pela sentença e transitou em julgado]. Deve o administrador, por força desse dispositivo legal, levará em conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas [deve observar o que a lei vigente à época da concessão do ato de aposentadoria determinava ao administrador]. No Parágrafo único do mesmo dispositivo, a lei estabelece que consideram-se orientações gerais as interpretações e especificações contidas em atos públicos de caráter geral ou em jurisprudência judicial ou administrativa majoritária, e ainda as adotadas por prática administrativa reiterada e de amplo conhecimento público [a legitimidade da ANAJUSTRA Federal, na qualidade de substituta processual, era reconhecida na jurisprudência à época, dispensando a juntada de relação nominal, de autorização individual. Situação jurídica que restou reconhecida no processo judicial que transitou em julgado, inclusive debatida em ação rescisória ajuizada pela União, mas improcedente, restou reconhecida a legitimidade ampla e irrestrita da ANAJUSTRA Federal, na qualidade de substituta processual, refletindo os efeitos da decisão sobre todos os associados independente da data de filiação ou nome na relação, e tampouco autorização individual, que foi substituída, naquela época, por ata de assembléia. Tudo nos termos da decisão transitada em julgado].
Esse artigo 24 da LINDB é regulamentado pelo artigo 8º, Decreto n. 9.830, de 10 de junho, de 2019, que impõe ao administrador, na interpretação de normas sobre gestão pública, considerar os obstáculos, as dificuldades reais do agente público e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados. No § 1º desse artigo, a imposição de a decisão sobre a regularidade de conduta ou a validade de atos, contratos, ajustes, processos ou normas administrativos, serão consideradas as circunstâncias práticas que impuseram, limitaram ou condicionaram a ação do agente público.
As políticas públicas mediam a relação entre Estado e sociedade, impondo ao agente público, tomar a decisão legal diante da situação concreta colocada à sua análise. No caso a incorporação do direito na remuneração/proventos decorre do comando da coisa julgada trazida por decisão judicial e, norteado pelo princípio da legalidade, tem o dever de aplicar as leis aqui mencionadas.
O administrador agiu nos estritos termos da lei, ou seja, deu cumprimento ao comando legal que determina que respeite e cumpra a decisão judicial. Demonstrada a legalidade, é dever constitucional do Tribunal de Contas da União, registrar o ato de aposentadoria, porque amparado por todos os dispositivos legais e constitucionais apontados.
Aliás, a ilegalidade ocorrerá na hipótese de não cumprimento da decisão judicial. Compete ao TCU não impor obstáculos na aplicação da lei que norteia toda a legalidade apontada, sob pena de crime de responsabilidade, daquele apreciou o ato.
A doutrina, ao analisar o ato administrativo sob o vértice da existência ou não de ato que caracterize a improbidade administrativa, não faz distinção entre atos de função política e atos de função administrativa, importando, apenas, que o ato tenha se realizado, em conformidade integral com o plano do Direito. Os atos de função administrativa, no ensinamento de Celso Ribeiro Bastos, correspondem aos atos jurídicos que produzem efeitos num caso concreto, praticado pela Administração Pública, enquanto Poder Público. É ato que faz valer sua autoridade em atendimento aos interesses determinados pela lei e individualizados por características próprias.
Na situação in concreto, ao receber a decisão judicial, não compete ao administrador, emissor do ato de aposentadoria, discutir a legalidade ou não do direito controvertido, mas apenas cumprir a decisão transitada em julgada, ordem legal emanada do Poder Judiciário, competindo-lhe dar cumprimento para todos os efeitos, nos termos da previsão legal vigente.
O não cumprimento da decisão judicial também tem previsão legal: configura crime de desobediência. É o que se extrai da Lei 1.079/57, recepcionada pela Constituição Federal que define os crimes de responsabilidade e regula o respectivo processo de julgamento. No Capítulo VIII da mencionada Lei, que trata dos crimes contra o cumprimento das decisões judiciárias, está a previsão no artigo 12: São crimes contra o cumprimento das decisões judiciárias: 1 - Impedir, por qualquer meio, o efeito dos atos, mandados ou decisões do Poder Judiciário. Plenamente aplicável esse dispositivo, em sintonia com a CF/88, artigo 5º, II, XXXV e XXXVI e artigo 77, do CPC/2015 (CPC/73, artigo 14, V e parágrafo único).
Portanto, é ilegal o ato que nega registro e determina à administração pública que imponha resistência ao cumprimento da decisão judicial (destacando a parcela objeto da decisão judicial e emitindo novo ato de aposentadoria).
Mesmo com toda a documentação em mãos, a respeito da decisão que transitou em julgado, de autoria da ANAJUSTRA Federal, o TCU continua a negar registro ao ato de aposentadoria.
A Lei n. 8.429/92, em seu artigo 11, caput e inciso I, impõe, ao administrador responsável, a observância dos princípios que norteiam os atos da administração pública. A desobediência constitui ato de improbidade administrativa, quando o ato praticado visa fim proibido em lei ou regulamento, ou diverso daquele previsto na regra de competência.
Impor resistência injustificada, sem motivação amparada em lei, para negar registro ao ato de aposentadoria que observou todas as disposições legais, constitui abuso de autoridade [fim proibido em lei]. O ato que nega registro ao ato concessivo de aposentadoria é ilegal porque desprovido de amparo legal, considerando que não está dentro da competência do TCU analisar o direito controvertido objeto da decisão transitada em julgado e emitir pronunciamento subjetivo sobre a interpretação da Lei 9.624/98 e a MP 2225/2001 [competência que coube ao judiciário, formalizada pela coisa julgada]. Configura crime de desobediência a resistência justificada, desamparada de previsão legal que ampare a negativa ao registro. Isso porque, o ato de registro do ato com concessivo de aposentadoria não depende da vontade subjetiva do órgão fiscalizador, mas decorre de critério objetivo estabelecido no artigo 71, III da CF/88, qual seja, apreciar se há dispositivo legal que ampare o ato de administrador a cumprir a decisão judicial que transitou em julgado. A prática do administrador que cumpriu a decisão judicial tem expressa previsão legal (artigos 6º, caput, § 3º, e 24, todos da LINDB; artigo 77, IV , §§ 1º e 2º, e artigo 503, todos do CPC/2015; artigo 14, V e parágrafo único do CPC/73; artigos 2º, 5ª,II, XXXV, XXXVI e, 37, caput, todos da CF/88). O registro, no caso aqui apreciado, deve ser realizado pela própria imposição objetiva estabelecida no inciso III, do artigo 71, da CF/88, consubstanciado na existência de lei que ampare o cumprimento da decisão judicial.
Registro, ainda, que o mesmo comando do artigo 71, III, da CF/88 vem repetido na Lei n. 8442/94, artigo 1º, V, reforçando a restrição constitucional que confere ao TCU a competência apenas para apreciar a legalidade dos atos de concessões de aposentadorias, reformas e pensões, não abrindo espaço para a negativa de registro por argumentos outros que impliquem em eventual “entendimento” de ilegalidade por via indireta sobre questão que já está suplantada pelo manto da coisa julgada.
E nem se diga que o TCU não está sujeito a dar cumprimento à decisão judicial, para afastar o abuso de poder. Isso porque o comando judicial não foi dirigido ao TCU, somente o será, em relação aos servidores vinculados àquele órgão. Assim, nessa qualidade de administrador é que poderá avaliar se cumpre a decisão judicial diante dos comandos legais que determinam o cumprimento ou se desobedece a ordem, recebendo as penalidades, multas, e demais consequências jurídicas, inclusive a criminal (CP, artigo 330) por desobecer ordem legal de funcionário Público. É esse o enquadramento do magistrado, no exercício de sua atribuição, a de um funcionário do Poder Público ao qual está vinculado, pelo ingresso decorrente da aprovação em concurso Público. Portanto, enquanto na função de administrador, recebida a ordem judicial encaminhada diretamente ao TCU, caberá àquele órgão avaliar se cumpre a decisão ou se descumpre e recebe as consequências jurídicas.
Já em relação ao comando judicial encaminhado aos órgãos da Administração Pública, aos quais estão vinculados os servidores do Poder Judiciário, ou qualquer outro Poder, que fosse, caberá apenas ao administrador para quem foi dirigida a ordem, avaliar se existe amparo legal que autorize o cumprimento do comando Judicial, Havendo, não há dúvidas, tem a obrigação de dar cumprimento ao dispositivo autorizador da lei, pelo dever de observar o princípio da legalidade.
Como órgão apreciador do ato de concessão de concessão de aposentadoria, repito: o dispositivo legal que autoriza o cumprimento da decisão judicial confere automaticamente o status de legalidade do ato do administrador e, consequentemente ao ato concessivo de aposentadoria, resultado do cumprimento do comando judicial. Nesse caso, o registro se impõe por critério objetivo estabelecido na Constituição Federal: o ato se amolda à lei. Logo, existe legalidade e o dever de registro do ato concessivo se impõe.
Dos fundamentos elaborados para a defesa dos servidores e dos órgãos da Administração Pública, acrescidos por outras disposições legais aqui citadas, evidencia cristalino que tem amparo na lei, o ato administrativo, que cumprindo decisão judicial transitada em julgado, computa nos proventos de aposentadoria ou na remuneração do servidor, o valor da VPNI [período de 08.04.1998 a 05.09.2001].
Eventual manutenção de resistência quanto a obrigação constitucional do registo do ato do ato concessivo de aposentadoria, enseja a utilização da ação mandamental contra o ato do TCU, por violação dos dispositivos constitucionais aqui levantados (competência originário do STF, CF/88, art. 102, I, “d”).
O prazo legal para o manejo da ação [120 dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado, artigo 23, da Lei 12.016/2009, não comportando o manejo da ação quando interposto recurso administrativo perante o TCU, com efeitos suspensivo, artigo 5º, I, da mesma Lei mencionada].
A publicidade dos fundamentos trazidos neste artigo informativo, tem como objetivo municiar nossos associados e, também os órgãos da Administração Pública, na defesa contra ato ilegal do TCU, que nega registro a ato de aposentadoria na situação aqui colocada ou análoga a esta.
*Servidora aposentada. Exerceu o cargo de Diretora-Geral do TRT24. Advogada inscrita na OAB-MS 1.7979. Diretora de Assuntos Legislativos da ANAJUSTRA Federal.
Fica autorizada a utilização desta tese de defesa desde que indicada a fonte e a autoria.