Aposentadoria especial da pessoa com deficiência

Fonte: Anajustra

15/01/2019

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Glauce de Oliveira Barros, Diretora de Assuntos Legislativos da ANAJUSTRA.

Os critérios e requisitos diferenciados para a concessão de aposentadoria especial ao segurado do Regime Geral da Previdência Social (RGPS)
têm amparo no artigo 6a e no artigo 201, § 1o da Constituição Federal de 1.988 – redação da EC n. 47/2005 – regulado pela Lei Complementar 142/2013.

A Emenda Constitucional no 47 de 2005 também alterou a redação do § 4o, do artigo 40 da Constituição Federal impondo a adoção excepcional, de critérios e requisitos diferenciados para a concessão da aposentadoria devida aos servidores públicos com deficiência, nos termos definidos em Lei Complementar.

O Projeto de Lei Complementar – PLC 250/2005, iniciado no Senado, que estabelece requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos servidores públicos com deficiência, no entanto, teve seu conteúdo alterado na Câmara pelo PLC 454/2014 e desde 31.10.2017 está aguardando a revisão do parecer do relator na Comissão de Trabalho, de Administração e Serviço Público (CTASP), deputado Benjamin Maranhão.

A ausência da regulamentação desse dispositivo constitucional fez nascer a necessidade da Associação dos Servidores da Justiça do Trabalho (ANAJUSTRA) impetrar, no ano de 2011, perante o STF, o remédio jurídico denominado Mandado de Injunção, que recebeu o número 4237 (MI 4237), transitado em julgado em 12/02/2015.

Sanando a omissão legislativa o relator, ministro Marco Aurélio, consignou que a aferição dos requisitos para a aposentadoria especial do servidor com deficiência será feita nos moldes do art. 57 da Lei 8.213/1991 até a entrada em vigor da LC 142/2013. Após a vigência da LC nº 142/2013, a referida verificação será feita nos moldes previstos na aludida Lei Complementar.

Abro um parêntese para esclarecer, diante de vários questionamentos que recebemos, que a Súmula vinculante 33 do STF, que dispõe: “Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica”, não vincula o administrador nos casos de aposentadoria especial em razão da deficiência, eis que este benefício está previsto no inciso I, do § 4º, do artigo 40 da CF/88, enquanto a redação da Súmula Vinculante 33 está direcionada às aposentadorias especiais previstas no inciso III deste dispositivo constitucional, ou seja, relativas a “atividades que sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física”.

Assim, em relação ao servidor associado da ANAJUSTRA, com deficiência, o remédio jurídico que ampara o exercício do seu direito é o Mandado de Injunção n. 4237.

O servidor associado que nestas condições, até 09.11.2013, preencheu os requisitos do artigo 57 da Lei 8.213/91, pode requerer a aposentadoria especial, nos termos previsto no artigo 40, § 4º, I, da CF/88, comprovando apenas os requisitos estabelecidos aos segurados da previdência privada (artigo 57 da Lei 8.213/91), conforme decidido no MI coletivo n. 4237 e critérios dispostos na Constituição Federal.

O artigo 57 da Lei 8.213/91 estabelece que “A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.”

Nasce dessa redação legal a dúvida a respeito de qual o prazo de carência utilizar (15, 20 ou 25 anos de contribuição).

Extrai-se dos fundamentos transcritos como razão de decidir no voto do Agravo Regimental do MI 4237 (que citou o MI 4.352/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 9.9.2013) que, antes da vigência da Lei Complementar 142, o prazo de carência de contribuição, reduzido, utilizado para a concessão da aposentadoria especial tratada no artigo 40, § 4º, I, da Constituição Federal é de 25 anos, aplicando-se, por analogia, o prazo de carência estabelecido pela legislação aplicada à previdência privada aos segurados que laboram sob a influência de agentes insalubres. Consta dos fundamentos transcritos no MI 4237: “Assim, aplica-se, por analogia à aposentadoria do inciso II (insalubridade), o mesmo entendimento aos casos de aposentadoria do inciso I (deficiência física), ambos do art. 40, §4º, da CF, até que lei específica sobre servidores públicos regulamente tal direito”.

Dessa forma, a administração não pode negar a apreciação do pedido de aposentadoria do servidor com deficiência, associado da ANAJUSTRA, alegando omissão legislativa quanto ao direito que lhe é garantido no inciso I, do § 4º, do artigo 40 da CF/88, porquanto o associado da autora do remédio jurídico é beneficiado pelos efeitos do Mandado de Injunção 4237 e, a negativa de apreciação do pedido de aposentadoria objeto do mandado de injunção configura desobediência administrativa ao cumprimento da decisão do STF, comportando reclamação perante aquele Corte Suprema.

Quanto aos requisitos e condições a serem apreciados pela administração, há a necessidade de prova documental, que se realiza por meio de laudos médicos, atestando a existência da deficiência. Também deve provar que contribuiu por 25 anos para o plano de seguridade social (incluindo o tempo averbado, de contribuição à previdência privada), de forma a demonstrar que preencheu, até 09.11.2013, os requisitos da carência de contribuição temporal estabelecida do artigo 57 da Lei 8.213/91, para o implemento da aposentadoria especial integral.

No mesmo Mandado de Injunção, decidiu o Supremo Tribunal Federal, que os associados da ANAJUSTRA, que até 09.11.2013 não implementaram os requisitos estabelecidos para a aposentadoria especial prevista no RGPS, aplicarse-á os requisitos trazidos pela Lei Complementar n. 142, publicada em 09.05.2013, a partir de sua vigência.

Nos termos do artigo 11 da LC 142, essa norma entrou em vigor 6 meses após a sua publicação. Não obstante o prazo de vacância da lei tenha sido fixado em meses e não e dias com determina a LC 95/98, valemo-nos da disposição do artigo 132, § 3º, da Lei 10.406/2002 para proceder a contagem: (os prazos de meses e anos expiram no dia de igual número do de início…); Ou seja, de 09.05.2013 a 09.11.2013 decorreu o prazo de 102  6 meses da vacância estabelecida, passando a viger a contar de 10.11.2013, nos termos do artigo 8º, § 1º da Lei Complementar nº 95 de 1998, que prescreve que a contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleçam período de vacância far-se-á com a inclusão da data da publicação e do último dia do prazo, entrando em vigor no dia subsequente à sua consumação integral. Assim, para o cômputo do prazo da vacatio legis, conta-se a data da publicação (inclusive) e a data do último dia do prazo, entrando em vigor no dia seguinte a esse prazo, independentemente se for dia útil ou não.

Portanto, até 09.11.2013, data anterior à vigência da LC 142/2013, a aposentadoria especial de servidor público com deficiência, associado da ANAJUSTRA, é assegurada mediante o preenchimento dos requisitos previstos na legislação aplicável à aposentadoria especial dos segurados do Regime Geral de Previdência Social (artigo 57, da Lei 8.213/ 91).

A partir de 10.11.2013, aplica-se a Lei Complementar n. 142 de 2013 (nos termos da decisão do STF, proferida no MI 4237, transitado em julgado em 2015.)

Trata-se, essa norma complementar, de direito de estatura constitucional, eis que nascida em cumprimento ao pacto internacional aprovado nos termos do artigo 5º, § 3º da Constituição Federal – Decreto 6.949, de 25.08.2009, que promulgou a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu protocolo facultativo, equivalente, portanto, às emendas constitucionais, devendo ser observado os critérios diferenciados para a aposentadoria da pessoa com deficiência.

Como condição para aposentar, a partir de 10.11.2013, estabelece a LC 142/2013 o requisito de tempo de contribuição e grau da deficiência em seu artigo 3º, I a III e, por idade (inciso IV).

O art. 6º e seus parágrafos dispõem que: (a) a contagem de tempo de contribuição na condição de segurado com deficiência deve ser comprovado, exclusivamente, na forma dessa Lei Complementar; (b) a existência de deficiência anterior à data da vigência dessa norma, deve ser certificada, inclusive quanto ao seu grau, por ocasião da primeira avaliação, sendo obrigatória a fixação da data provável do início da deficiência; (c) e a comprovação de tempo de contribuição na condição de segurado com deficiência em período anterior à entrada em vigor desta Lei Complementar não será admitida por meio de prova exclusivamente testemunhal.

O conceito de “pessoa com deficiência” ´trazido pela Lei Complementar nº 142/2013 (que regulamenta o artigo 201, § 1º, da Constituição Federal) é o mesmo adotado pela Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, reiterando que a deficiência decorre de um resultado de um impedimento (deficiência da estrutura ou função do corpo), de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, de forma a criar barreiras de desigualdade obstruindo a sua participação plena e efetiva na sociedade, em igualdade de condições com os demais pessoas (artigo 2º).

Em relação aos servidores públicos a avaliação será realizada pelas Juntas Médicas vinculadas aos respectivos órgãos e o grau de deficiência será atestado por perícia médica, devendo a avaliação se pautar pelos instrumentos desenvolvidos para esse fim (artigo 5º, da LC 142). A avaliação da deficiência será médica e funcional, nos termos do Regulamento (art. 4º ).

Além dos critérios de avaliação, a Lei Complementar delega ao Executivo a definição de deficiência grave, moderada e leve para tais fins (parágrafo único do artigo 3º).

O Regulamento da Previdência – Decreto n. 3.048/1999 -prevê a normatização da questão por ato conjunto de diversos ministérios (art. 70-D), sobrevindo desse comando regulamentar, a normatização pela Portaria Interministerial SDH/ MPS/MF/MOG/AGU n.º 1, de 27/01/2014. Referida Portaria instituiu o instrumento que está sendo utilizado para a avaliação do segurado da previdência social e à identificação dos graus de deficiência, bem como definiu o conceito de impedimento de longo prazo, assentando que é considerado assim, aquele que produza efeitos de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, pelo prazo mínimo de 02 (dois) anos, contados de forma ininterrupta, igualmente disposto no artigo 3º da Portaria Interministerial e no art. 414, da IN INSS/PRES 77/2015.

No artigo 2º, § 1º da Portaria Interministerial 1/2014 está assentado que a avaliação médica e funcional, para efeito de concessão da aposentadoria da pessoa com deficiência, será realizada com base no conceito de funcionalidade disposto na Classificação Internacional de Funcionalidade, Incapacidade e Saúde – CIF, da Organização Mundial de Saúde, e mediante a aplicação do Índice de Funcionalidade Brasileiro Aplicado para Fins de Aposentadoria – IFBrA, com o escopo de aferir a existência de deficiência e qual o seu respectivo grau (Leve, Moderada e Grave).

Consta daquele instrumento que: “O IFBrA gradua a funcionalidade do indivíduo, sinalizando a possível influência de barreiras externas nas incapacidades identificadas. Pontua o nível de independência das atividades e participações listadas, nos sete Domínios. Estabelecendo que cada atividade deve ser pontuada levando em consideração o nível de independência na sua realização.

Registra que a pontuação deve refletir o desempenho do indivíduo e não a sua capacidade.

Esclarece que o desempenho é o que ele (o avaliado) faz em seu ambiente habitual. Estabelece uma única exceção a esse desempenho, qual seja, quando o indivíduo não realizar a atividade por uma opção pessoal (e não por incapacidade ou barreira externa). Prevê o modelo de instrumento indicado pela Portaria Ministerial, que neste último caso pontua-se pela capacidade. Destaca aquele instrumento atenção para as pontuações, assentando: “Se alguma atividade pontuar 25 por causa de uma barreira externa, a(s) barreira (s) deverá(ao) ser assinalada(s) A pontuação do domínio é a soma da pontuação das atividades deste domínio, atribuídas pelo perito médico e pelo profissional do serviço social do INSS. A Pontuação Total é a soma dos 7 domínios”.

O Instrumento adotado pela Portaria Interministerial estabelece que, de acordo com a somatória de Deficiência decorre de um resultado de um impedimento de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, de forma a criar barreiras de desigualdade pontos atribuídos à resposta aos questionamentos estabelecidos no “questionário modelo” as pessoas com de deficiência que obtiverem pontuação superior a 6.335 pontos serão consideradas com “deficiência leve” e, acima de acima de 7.584 pontos, não são consideradas deficientes.

Esse modelo adotado para a avaliação do grau da funcionalidade, na prática é um instrumento inútil para a finalidade que se dispõe, constituindo-se em um meio “ilegal” de negar a aposentadoria especial, implicando em dificultar e até mesmo impedir ao segurado com deficiência de exercer o seu direito de ter reduzido o tempo carência de contribuição para alcançar a aposentadoria especial, haja vista que a quantidade de pontos somados a alcançar a avaliação ali estabelecida, exige que o avaliado esteja praticamente impedido de exercer qualquer atividade pessoal ou laboral, ou que as realize com a ajuda de terceiro e/ou instrumentos de auxilio. Vale dizer, que tal formulário serviria apenas para constatar a “incapacidade” total ou parcial, negativando a avaliação de superação de barreiras ambientais ou pessoais, mas nunca será capaz de avaliar a redução da “funcionalidade” do indivíduo avaliado.

Justamente por isso, determinados peritos avaliadores, no preenchimento do modelo de avaliação e na contagem dos pontos obtidos pelas respostas do avaliado, concluem pela existência da deficiência, com base no CID 10, mas atestam a inexistência de grau de deficiência que “impeça o exercício das atribuições”, o que torna o avaliado “inapto” ao benefício da aposentadoria estabelecida no artigo 40, § 4º, I, da CF/88.

É gritante a ilegalidade do modelo de instrumento de avaliação estabelecido pela Portaria Interministerial 1/2014, haja vista a avaliação pessoal para averiguar a existência de incapacidade laborativa somente é levada a efeito quando se trata de pedido de aposentadoria por invalidez (tratada no artigo 40, § 1º, I, da CF/88) não consistindo esse resultado em critério e tampouco requisito para a concessão do benefício da aposentadoria especial decorrente da deficiência prevista no inciso I, do § 4º do mesmo dispositivo constitucional.

Esse modelo de instrumento adotado pela portaria interministerial não demonstra qualquer razoabilidade na metodologia do questionário trazido para a avaliação. Exemplificamos a nossa afirmação apontando as perguntas constantes daquele instrumento trazido no anexo da Portaria Interministerial cujas respostas são pontuadas para verificar o domínio de atividade, a saber:

1.Domínio Sensorial: 1.1 Observar; 1.2 Ouvir; 2. Domínio Comunicação: 2.1 Comunicar-se/Recepção de mensagens; 2.2 Comunicar-se/ Produção de mensagens; 2.3 Conversar; 2.4 Discutir; 2.5 Utilização de dispositivos de comunicação à distância; 3. Domínio Mobilidade: 3.1 Mudar e manter a posição do corpo; 3.2 Alcançar, transportar e mover objetos; 3.3 Movimentos finos da mão; 3.4 Deslocar-se dentro de casa; 3.5 Deslocar-se dentro de edifícios que não a própria casa; 3.6 Deslocar-se fora de sua casa e de outros edifícios; 3.7 Utilizar transporte coletivo; 3.8 Utilizar transporte individual como passageiro; 4. Domínio Cuidados Pessoais: 4.1 Lavar-se; 4.2 Cuidar de partes do corpo; 4.3 Regulação da micção; 4.4 Regulação da defecação; 4.5 Vestir-se; 4.6 Comer; 4.7 Beber; 4.8 Capacidade de identificar agravos à saúde; 5. Domínio Vida Doméstica: 5.1 Preparar refeições tipo lanches; 5.2 Cozinhar; 5.3 Realizar tarefas domésticas; 5.4 Manutenção e uso apropriado de objetos pessoais e utensílios da casa; 5.5 Cuidar dos outros; 6. Domínio Educação, Trabalho e Vida Econômica: 6.1 Educação; 6.2 Qualificação profissional; 6.3 Trabalho remunerado; 6.4 Fazer compras e contratar serviços; 6.5 Administração de recursos econômicos pessoais; 7. Domínio Socialização e Vida Comunitária: 7.1 Regular o comportamento nas interações; 7.2 Interagir de acordo com as regras sociais; 7.3 Relacionamentos com estranhos; 7.4 Relacionamentos familiares e com pessoas familiares; 7.5 Relacionamentos íntimos; 7.6 Socialização; 7.7 Fazer as próprias escolhas; 7.8 Vida Política e Cidadania.

No final das respostas ao questionamento, realiza-se a avaliação dos “aplicadores” dispostos naquele modelo adotado pela Portaria, considerando a pontuação, nos termos dispostos naquele instrumento, a saber: A) de 25 – quando o avaliado não realiza a atividade ou é totalmente dependente de terceiros para realiza-la ou não participa de nenhuma etapa da atividade. Se for necessário o auxílio de duas ou mais pessoas o escore deve ser 25: totalmente dependente; B) 50 – Quando realiza a atividade com o auxílio de terceiros.

O indivíduo participa de alguma etapa da atividade, esclarecido no formulário modelo que nesta pontuação sempre há necessidade do auxílio de outra pessoa para a atividade ser realizada, qual seja: quando alguém participa em alguma etapa da atividade, ou realiza algum preparo necessário para a realização da atividade ou supervisiona a atividade. Nessa pontuação o indivíduo que está sendo avaliado deve participar de alguma etapa da atividade ou ser supervisionado: quando há necessidade da presença de terceiros sem a necessidade de um contato físico. Por exemplo: a pessoa necessita de incentivo, de pistas para completar uma atividade, ou a presença de outra pessoa é necessária como medida de segurança. Preparo: quando há necessidade de um preparo prévio para a atividade ser realizada. Por exemplo, a colocação de uma adaptação para alimentação, colocar pasta na escova de dente. Inclui preparo e supervisão na avaliação; C) 75 – Para o avaliado que realiza a atividade de forma adaptada, sendo necessário algum tipo de modificação ou realiza a atividade de forma diferente da habitual ou mais lentamente. Quando para realizar a atividade necessita de algum tipo de modificação do ambiente ou do mobiliário ou da forma de execução como por exemplo, passar a fazer uma atividade sentado que antes realizava em pé; ou de alguma adaptação que permita a execução da atividade por exemplo uma lupa para leitura ou um aparelho auditivo. Com as adaptações e modificações não depende de terceiros para realizar a atividade: tem uma independência modificada. Nessa pontuação o indivíduo deve ser independente para colocar a adaptação necessária para a atividade, não dependendo de terceiros para tal; D) 100. Quando o avaliado realiza a atividade de forma independente, sem nenhum tipo de adaptação ou modificação, na velocidade habitual e em segurança.

Não tem nenhuma restrição ou limitação para realizar a atividade da maneira considerada normal para uma pessoa da mesma idade, cultura e educação. Realiza a atividade sem nenhuma modificação, realizando-a da forma e velocidade habitual.

Os questionamentos trazidos no instrumento de avaliação (IFBrA) adotado pela Portaria Interministerial 1/2014 retratam avaliação de fatores ambientais e pessoais, qualificando a intensidade das barreiras e facilitadores, não se evidenciando naquele instrumento modelo qualquer avaliação quanto à redução da capacidade estrutural ou funcional que a deficiência diagnosticada causou no corpo do segurado avaliado, de forma a indicar o grau da redução funcional do indivíduo.

Consta do instrumento de avaliação do anexo da referida Portaria Interministerial:

“O IF-BrA gradua a funcionalidade do indivíduo, sinalizando a possível influência de barreiras externas nas incapacidades identificadas. Pontue o nível de independência das atividades e participações listadas, nos sete Domínios. Níveis de Independência e Pontuação das Atividades: Cada atividade deve ser pontuada levando em consideração o nível de independência na sua realização. A pontuação deve refletir o desempenho do indivíduo e não a sua capacidade. O desempenho é o que ele faz em seu ambiente habitual. A única exceção será quando o indivíduo não realizar a atividade por uma opção pessoal (e não por incapacidade ou barreira externa). Neste caso pontua-se pela capacidade. Atenção: Se alguma atividade pontuar 25 por causa de uma barreira externa, a(s) barreira (s) deverá(ao) ser assinalada(s). A pontuação do domínio é a soma da pontuação das atividades deste domínio, atribuídas pelo perito médico e pelo profissional do serviço social do INSS. A Pontuação Total é a soma dos 7 domínios”.

Esse modelo de avaliação adotado IFBrA, serve apenas para constatar a existência de fatores negativos ou positivos que impeçam ou facilitam a interação da pessoa (com uma condição de saúde) e seus fatores contextuais (ambiental e pessoal) de forma a constatar a sua a “incapacidade” e/ou a “funcionalidade” como fator preponderante a verificar a sua integração social, de nada servindo como instrumento de avaliação do grau da deficiência funcional para a finalidade de aposentadoria especial.

A Portaria Interministerial determina em seu artigo 2ª, § 1º, a realização da avaliação funcional do grau de deficiência com base no conceito de funcionalidade disposto na Classificação Internacional de Funcionalidade, Incapacidade e Saúde – CIF. E, também, a adoção da Classificação Internacional de Doenças (CID 10), para enquadrar a deficiência.

Assim, apontada a classificação da deficiência no CID-10, caberá ao perito (médico) quantificar o grau da deficiência constatada diante da alteração na estrutura e ou na função do corpo do avaliado.

Na cópia completa do documento que traz a Classificação Internacional de Funcionalidade, Incapacidade e Saúde – CIF extraímos as informações que assentamos nas linhas seguintes deste estudo.

A limitação “funcional” está conceituada na Classificação Internacional de “Funcionalidade”, “Incapacidade” e “Saúde” (CIF) que, no âmbito da Organização Mundial de Saúde, promoveu a alteração do modelo biomédico, simbolizado na antiga Classificação Internacional de Doenças (CID), para o modelo Biopsicossocial, universal, dinâmico e interativo, com ajustamento sócio ambiental e visando uma política de saúde. Se extrai do conceito universal daquela Classificação que a deficiência é qualificada pelas “alterações nas funções e estrutura do corpo”, “imparments”, traduzindo: deficiência no corpo.

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